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【關鍵詞】違法行政行為；檢察監(jiān)督；監(jiān)督方式；權利保障
中圖分類號：D92文獻標識碼A文章編號1006-0278（2015）10-120-02
一、違法行政行為檢察監(jiān)督概念界定
孟德斯鳩對于權力擴張的本質有一段精辟闡述：“一切有權力的人都容易濫用權力，這是更古不變的一條經(jīng)驗。有權力的人們使用權力一直到遇有界限的地方才休止。”司法實踐中，行政機關“有法不依，違法不究”、“釣魚執(zhí)法”的違法行政行為比比皆是。為進一步加強對行政權的有效監(jiān)督、制約，當前我國已建立起行政監(jiān)察、復議、訴訟的綜合管理制度，但大量的違法行政行為還是無法得到有效遏制，尤其作為法律監(jiān)督機關，檢察職能得不到應有的發(fā)揮，致使國家利益、社會公益和行政相對人的合法權益得不到應有保障。
在當前我國行政權擴張語境下，行政相對人的合法權益僅僅通過行政復議、訴訟的方式無法得到有效維護，盡管檢察機關被憲法賦予全面履行法律監(jiān)督的權力，在司法實踐中，卻因多方原因，往往對行政違法行為選擇了沉默。因此，切實允諾行政法治，全面建立系統(tǒng)、完善檢察監(jiān)督體制，有效加強對行政權力的監(jiān)督和制約，自然成為當前依法治國愿景下的重要任務。只有相關制度的建構、完善，在賦予檢察機關對違法行政為法律監(jiān)督權力的基礎上，進一步拓展檢察監(jiān)督的手段與范圍，促使檢察機關真正承擔對違法行政行為的監(jiān)督職責。如此，社會公益、行政相對人合法權益才能得以有效保障，依法治國的施政目標才能得以真正實現(xiàn)。
違法行政行為檢察監(jiān)督是指檢察機關為確保法律的統(tǒng)一正確實施，依法對行政主體實施的違法行政行為進行的法律監(jiān)督。這個概念主要包括如下內(nèi)涵：
第一，違法行政行為檢察監(jiān)督的核心在于確保法律正確、統(tǒng)一實施。檢察機關根據(jù)法律的授權對行政行為實施監(jiān)督，就是在公共行政領域內(nèi)保證千差萬別的行政執(zhí)法個案中體現(xiàn)行政法律適用能夠遵從統(tǒng)一的行政法原則和規(guī)范。
第二，違法行政行為檢察監(jiān)督的主體是人民檢察院。人民檢察院是憲法賦予行使法律監(jiān)督權的唯一專門國家機關。檢察機關作為體制下的國家法律監(jiān)督機關，其根本宗旨在于保障法律的統(tǒng)一實施，維護憲法和法律的權威。
第三，行政違法行為檢察監(jiān)督的內(nèi)容是行政主體的行政行為是否合法。違法行政行為監(jiān)督作為檢察機關法律監(jiān)督重要對象，要求檢察機關通過對行政行為的合法性進行監(jiān)督，促進行政主體依法行政。違法行政行為檢察監(jiān)督的對象既包括己經(jīng)進入行政訴訟過程的違法行政行為，也包括尚未進入訴訟程序的違法行政行為的監(jiān)督。
二、違法行政行為檢察監(jiān)督的法律依據(jù)
（一）憲法依據(jù)
《中華人民共和國憲法》第一百二十九條規(guī)定：“中華人民共和國人民檢察院是國家的法律監(jiān)督機關。”第一百三十一條規(guī)定：“人民檢察院依照法律規(guī)定獨立行使檢察權，不受行政機關、社會團體和個人的干涉。”人民檢察院作為我國專門的法律監(jiān)督機關，這是國家賦予檢察機關的神圣職責也是檢察機關與其他國家機關的根本區(qū)別。憲法的這些規(guī)定確立了人民檢察院在根本法中的重要地位，為違法行政行為的檢察監(jiān)督提供了憲法上的法理依據(jù)。
（二）單行法律依據(jù)
對違法行政行為的檢察監(jiān)督規(guī)定不僅體現(xiàn)在憲法的原則規(guī)定上，也體現(xiàn)在我國制定的多部單行法律中。《中華人民共和國行政訴訟法》第五十九條規(guī)定：“人民檢察院對人民法院己經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，發(fā)現(xiàn)違反法律、法規(guī)規(guī)定的，有權按照審判監(jiān)督程序提出抗訴。”行政執(zhí)法人員違法行政，觸犯了刑事法律，人民檢察院有權依據(jù)《刑法》和《刑事訴訟法》的規(guī)定對其進行查處。
三、我國違法行政行為檢察監(jiān)督問題
（一）違法行政行為檢察監(jiān)督范圍狹窄
目前，我國檢察機關對違法行政行為的檢察監(jiān)督僅限于對具體行政行為生效判決的法律監(jiān)督，此類訴訟須由有“法律上利益關系”的行政相對人提起，因此，此類監(jiān)督屬于訴訟事后監(jiān)督。作為國家法律監(jiān)督機關，對違法行政行為檢察監(jiān)督范圍應是全面、廣泛的，既應包括對具體違法行政行為的監(jiān)督，也應包括對抽象違法行政行為的監(jiān)督，在實踐中，相當部分違法具體行政行為是因該行政行為所依據(jù)的規(guī)范性文件違法所導致。
（二）違法行政行為檢察監(jiān)督手段單一
我國檢察機關對違法行政行為進行法律監(jiān)督的方式比較單一，主要通過對已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決和裁定按照審判監(jiān)督程序提起抗訴的方式對違法行政行為進行檢察監(jiān)督。關于抗訴程序的提起、方式、程序卻沒有相應的規(guī)定、細則。當前相關的規(guī)定僅散見于《人民檢察院民事行政抗訴案件辦案規(guī)則》。實踐中，此類監(jiān)督方式常常被審判機關以法律上沒有明確作出規(guī)定予以拒絕。
四、違法行政行為檢察監(jiān)督制度的完善路徑
（一）明確違法具體行政行為檢察監(jiān)督的類型
具體行政行為屬于行政訴訟的受案范圍，檢察機關對其進行監(jiān)督不僅是必要的，更是可行的。因此有必要將檢察機關對特定的具體行政行為進行監(jiān)督的類型予以限定，一類是對限制、剝奪人身自由的行政行為進行監(jiān)督。另一類是對涉嫌犯罪案件而不移送刑事司法程序的行為進行監(jiān)督。為實現(xiàn)行政執(zhí)法與刑事司法的有效銜接，需要切實發(fā)揮檢察機關的監(jiān)督職能，以彌補涉嫌犯罪線索資源匱乏的問題。第三類是對嚴重損害公共利益的違法行政行為進行監(jiān)督。針對不同的違法行政行為，應因事制宜，采用不同的檢察監(jiān)督手段。
（二）提出檢察建議和發(fā)送糾正違法通知書
對沒有進入訴訟程序并損害公共利益的違法行政行為發(fā)出檢察建議和糾正違法通知書。利用此種方式，可以督促行政主體正確實施法律法規(guī)，建議行政主體加強內(nèi)部制約、監(jiān)督，完善相關制度，預防和減少違法行政行為的發(fā)生。實踐中，檢察機關發(fā)出的檢察建議和糾正違法通知書僅僅是在審判監(jiān)督程序中履行抗訴權時的一種監(jiān)督手段，其作用是非常有限，難以產(chǎn)生法律威懾的作用。要真正地發(fā)揮檢察建議和糾正違法通知書的監(jiān)督價值，使其成為獨立、有效的監(jiān)督方式，就必須將其監(jiān)督范圍拓展到審判監(jiān)督程序之外，將其直接監(jiān)督對象重點轉移到違法行政木身。
（三）提起行政公訴
對于嚴重的違法行政行為，可以賦予檢察機關人民法院提起行政公訴的權力。隨著我國經(jīng)濟的不斷發(fā)展和法治的不斷進步，違法行政行為侵害了公共利益，而沒有適格主體提起行政訴訟的現(xiàn)象日趨嚴重。當前世界許多國家都賦予了檢察機關這種權力，對于侵害公共利益的行政違法行為，應當賦予檢察機關提起行政公訴的權力。由檢察機關行使行政公訴功能，已經(jīng)是一股不可逆的歷史潮流。為此，需要對我國檢察機關提起行政公訴的條件、程序、范圍等作出具體的規(guī)定，以便檢察機關遵照實行。
參考文獻：
[1]美?漢密爾頓，等.聯(lián)邦黨人文集[M].程逢如，譯.商務印書館， 1980.
一、個案監(jiān)督與類案監(jiān)督各有優(yōu)劣，應實現(xiàn)優(yōu)勢互補
檢察機關的法律監(jiān)督表現(xiàn)為訴訟監(jiān)督，訴訟監(jiān)督基于等同于案件監(jiān)督，而案件監(jiān)督基本上表現(xiàn)為個案監(jiān)督，也就是檢察機關的訴訟中結合具體的特定個案對公安機關的偵查行為和審判機關的審判行為的合法性進行法律監(jiān)督。個案監(jiān)督因以個案為依托，針對性和三適用性都較強，而且也易于被被監(jiān)督對象所接受，因此實踐中，檢察機關多年來一直采是運用個案監(jiān)督的方法開展法律監(jiān)督工作，個案監(jiān)督也就成為檢察監(jiān)督在案件類型上的常態(tài)表現(xiàn)。但個案監(jiān)督也有其劣勢，如表現(xiàn)在審判監(jiān)督上的個案監(jiān)督就存在以下弱點：一是個案監(jiān)督只能對明顯有錯誤的判決和裁定進行。三是個案監(jiān)督對象單一，往往是就案論案，不能解決同類的司法不公問題，如在審判實踐中部分案件的判決，除發(fā)案時間、地點不同之外，其余基本相同，但對不同被告人判處的自由刑和罰金刑卻不盡相同，盡管類案之間量刑失衡，但從個案來看，其完全符合法律規(guī)定，同罪異判的問題難以通過個案監(jiān)督予以糾正。因此在實踐中這種個案監(jiān)督的作用難以滿足人民群眾對司法公正的新要求新期待。既然單憑個案監(jiān)督以無法適應公正司法的要求，就有必要在個案監(jiān)督之外開辟新的監(jiān)督方法。經(jīng)過思考和實踐，類案監(jiān)督開始走入檢察機關的視野。
所謂類案監(jiān)督，筆者認為是指一定地域內(nèi)的檢察機關通過對一定時期公安機關與審判機關辦理的同類案件或者有類似情節(jié)的相關案件進行復查和定性定量比較，找出不同案件辦理中的矛盾之處，分析是否存在量刑不平衡、辦案標準不統(tǒng)一的情況，針對其中存在的違法問題提出提出糾正意見，以達到改變不正確的辦案結果，并對某一類案件確立辦案標準的行為。其特點：其一，類案監(jiān)督具有全局性。檢察機關實施類案監(jiān)督，乃是一種較之于個案監(jiān)督而言更高的一種監(jiān)督形態(tài)，它佐證了檢察監(jiān)督能力的新提升，也在一定程度上反映了檢察監(jiān)督的規(guī)律性；其二，類案監(jiān)督具有規(guī)模性。較之個案監(jiān)督而言，類案監(jiān)督是由同種類的諸多個案連接而成的，從而使類案監(jiān)督獲得了一定的規(guī)模性，由此產(chǎn)生了一定的規(guī)模效應。由于類案監(jiān)督是由同種類的多數(shù)案件組成的，由此產(chǎn)生的監(jiān)督效應也更大，受社會的關注度更高。尤其是，通過類案監(jiān)督，也有助于引導司法機關強化類案辦案意識，并使檢察機關處在更加宏觀、更加前瞻、更具優(yōu)勢的位置，從而充分發(fā)揮檢察監(jiān)督的新型功能；其三，類案監(jiān)督具有政策形成性。類案監(jiān)督不僅有助于發(fā)現(xiàn)個案監(jiān)督中可以發(fā)現(xiàn)的個性問題，同時也能發(fā)現(xiàn)現(xiàn)行立法在同種類案件審判中出現(xiàn)的共性問題，并基于這些共性問題形成對現(xiàn)行立法是否完善、是否依然適應現(xiàn)實需要的反思機制，由此通過類案監(jiān)督提出立法完善的檢察建議。通過類案監(jiān)督提出的立法完善和司法政策建議應當是最具有說服力的，因而也最容易為立法機關和司法機關采納。可見，類案監(jiān)督是拓展、延伸和提升檢察監(jiān)督職能的重要途徑；其四，類案監(jiān)督具有效率性。類案監(jiān)督屬于批量性監(jiān)督，其特點是利用相同種類的監(jiān)督資源和監(jiān)督知識體系，對多數(shù)案件實際地行使了法律監(jiān)督權。這樣不僅節(jié)省了監(jiān)督資源，尤其還強化了監(jiān)督的合力，減少了監(jiān)督案件的差錯率。
類案監(jiān)督有以下優(yōu)勢：一是保證了相同相似案件得到同樣辦理。類案監(jiān)督相對于個案監(jiān)督而言，是從更廣闊的時間和空間泛圍來看待司法的公正與否，限制了司法人員自由裁量權的濫用，能維護更多當事人的合法權利；二是為類案建立證明標準。類案監(jiān)督，是通過對同一類案件的對比，找出最不合理的司法裁判，從而進行監(jiān)督。從相反方向看，也是一個對類案司法裁判進行分析和對比過程，在這種分析和對比中，很容易發(fā)現(xiàn)司法裁判認定和否定待證事實的理由，從而找出同類案件的證明標準；三是為立法和司法提供依據(jù)。類案監(jiān)督，從監(jiān)督的視角看是從大量案件中尋找其不合理成分，主要作用是對司法活動進行監(jiān)督。同時也是通過大量司法活動，為立法提供明確的參照系，進一步促進司法公正。司法是立法的源動力，司法面對的是豐富的現(xiàn)實生活，在感受到立法不足時就會對立法提出新的要求。類案監(jiān)督，正是一個總結司法、反思司法的過程，可以司法和立法的不足之處，為新的立法和司法行為提供依據(jù)。總體來看，個案監(jiān)督與類案監(jiān)督各有優(yōu)劣，應實現(xiàn)優(yōu)勢互補，檢察機關應在個案監(jiān)督的基礎上適時探索類案監(jiān)督，以更好地滿足人民群眾對強化法律監(jiān)督，維護司法公正的新要求新期待。
二、類案監(jiān)督的具體操作
從部分試點院的類案監(jiān)督實踐來看，類案監(jiān)督的主要方法有三種：一是個案對比法。案件的發(fā)生，往往有一定的時空性，在特定的時空條件下，每一個案件在都是具體的，不同的，形成了個具特色的個案。不同的司法機關、不同的司法工作者，面對個案，由于認識能力和法律素質的不同，會對個案形成不同的和判決。可是當我們擺脫了特定的時空束縛，站到更高的高度看，就會發(fā)現(xiàn)，個案組成了類案，而不同時期、不同地域案情大體相同的個案形成的不同裁判是不可避免的，但經(jīng)對比就會發(fā)現(xiàn)這種不同是公正的。因為他違背了相同事實相同處罰的原則。要想發(fā)現(xiàn)這個問題，就要求我們突破時空限制來看待每一個案件。對時間限制的突破是各級檢察機都能做到的，主要就是加強對不同時期案件的對比，對不同時期法院所作判決進行分析，從中發(fā)現(xiàn)問題。而對同一時間不同地域的突破，則是基層以上檢察院可以做到的。因此個案對比法中不同時期案件的對比相對更適宜基層人民檢察院開展，因為基層檢察院辦理的案件相對較多，并且主要類型相對集中，再者因為基層檢察院面對的法院只有一個，無法做到不同地域之間的比較。而個案對比中不同地域案件的對比則更適宜基層院以上的檢察機關運用；二是類案分析。對一個時期以來，某一類案件進行比較分析，對其中的判決情況進行分析，找出判決中存在的問題。寫出專題報告，提交給相關的法院，使得法院對此類案件引起足夠的重視。達到監(jiān)督的效果。類案分析法，對時間和地域沒有要求，此種方法適用于各級人民檢察院，相對而言更適合于基層以上人民檢察院，由于基層以上人民檢察院一般下轄多個基層檢察院，所占有的案件類型和數(shù)量更加非富，并且有了地域上的可比優(yōu)勢，因此適用類案分析的方法可以起到較好的效果；三是專題調查。適用于常見類刑案件，更適用于新型的、檢察院和法院機關對案件定性有爭議的案件。常見類型案件，因為地域的不同和承辦人的不同，也會導致定罪量刑存在差異，檢察機關對這一類案件進行調研，就會從中發(fā)現(xiàn)從單個判決中無法發(fā)現(xiàn)的問題，在有明顯參照系的情況下向法院提出糾正意見，也易得到法院的認可，從而起到個案監(jiān)督無法起到的效果。
類案監(jiān)督的操作規(guī)則以審判監(jiān)督中的量刑監(jiān)督為例：首先是建立季度、半年及全年已判決案件歸納分析報告制度。選一名法學功底好、有相當理論研究基礎的公訴人，專門對法官的量刑進行系統(tǒng)研究，并通過類案量刑季報分析、月報分析、典型個案量刑剖析等制度，加強同一時期的同一類案件、不同時期的同一類案件和典型個案的量刑分析，對法院量刑失衡的傾向性問題，進行深入的研究。通過對法院已判決案件進行季度分析、半年分析乃至全年分析，找出其中存在的量刑不平衡問題，并通過發(fā)檢察建議的方式，監(jiān)督法院進行整改；與法院建立聯(lián)席會議制度，定期召開檢法部門聯(lián)席會議，針對一段時期內(nèi)出現(xiàn)的量刑不平衡問題進行探討，研究解決辦法，實現(xiàn)監(jiān)督的多樣化和有效性。其次是對法院同種情形個案審判整改情況進行監(jiān)督，如發(fā)現(xiàn)存在整改效果不明顯或法院拒絕改正的現(xiàn)象，可向當?shù)厝舜蠡蛏霞増蟾妫ㄗh進行督促。通過以上多種形式的監(jiān)督手段，達到在同一地區(qū)、在相對一段時期內(nèi)對量刑失衡等問題進行必要的規(guī)范，保證不同法官在量刑中自由裁量幅度相對統(tǒng)一。
傳統(tǒng)理論認為，行政復議與行政訴訟各有優(yōu)點和缺點，兩種制度同時存在，對行政機關、法院和公民或組織都有利。對行政機關而言，由于行政復議的存在，上級對下級行政機關的行為有了確定的監(jiān)督渠道，便于矯正錯誤，避免了法院審查的麻煩。對法院而言，由于行政復議的存在，大多數(shù)行政復議由行政機關解決，減輕了法院的負擔。對公民或組織而言，兩種救濟同時存在，在行政復議失敗后，還可以提起行政訴訟，權益可得到充分的保障。然而這種說法在行政復議和行政訴訟制度的實踐中遭到挑戰(zhàn)。首先，當事人不愿申請行政復議，不愿意、不敢提起行政訴訟的情況十分普遍。行政主體以裁判者的身份來解決行政主體與行政相對人之間發(fā)生的糾紛，無疑給行政相對人申請復議造成心理障礙。從公民尋求法律救濟的正常心理來說，是要求法律上的公正。公正的前提首先在于有一個中立的裁判者，而這恰是行政救濟方式所不具備的。要求上級行政機關做到完全跳出部門或系統(tǒng)的狹隘圈子，正確依據(jù)法律來解決下級行政機關與相對人之間的糾紛，難度是顯而易見的。但在行政訴訟面前，公民又陷人了另一種心理障礙：行政管理機關與自己的聯(lián)系更為直接，一旦訴訟中勝訴，使行政機關丟了面子，日后的正常活動恐怕難以為繼。所以從總體上看，在行政復議制度確立、行政訴訟制度實施以來釣十年里，行政復議案件和行政訴訟案件的數(shù)量不多。其次，行政復議的救濟作用十分有限。在行政復議中至少有下列因素制約上級行政機關有效地糾正下級違法或不當?shù)男姓袨椋旱谝唬衷畛燥埖呢斦w制使不同層級的行政機關有著自身的經(jīng)濟利益，上級行政機關如要改變下級的具休行政行為，首先要考慮在經(jīng)濟上是否方便、行得通。第二，在一般較重要案件的查處過程中。上級行政機關都需要作事先介人，表達意見，進行指導，所以在案件復議中一要經(jīng)受能否依法否定自己行為的考驗，二要經(jīng)受能否承受下級埋怨的考驗。第三，目前的行政管理體制大致分為垂直管理、部分垂自管理和地方管理、部門指導幾種類型。無論那一種類型，上下級之間均有合作、協(xié)調問題。行政復議中的人情關也并不好過，行政復議大多以上級行政機關的維持決定為結果，與現(xiàn)實生活中人們的預期大致相同。
行政訴訟和行政復議制度在法律救濟和法律監(jiān)督方面有著相同的本質屬性，完全可以將行政復議納人行政訴訟的范疇，并仿效法國體制，設立隸屬于中央政府的、獨立行使行政審判權的行政法院系統(tǒng)，由行政法院統(tǒng)一行使對行政相對人的法律救濟權和對行政主體的法律監(jiān)督權。這種體制一方面的優(yōu)勢在于，可以徹底解決現(xiàn)行制度中行政復議和行政訴訟之間存在的矛盾和不爵調，統(tǒng)一審查的范圍、標準、原則和依據(jù)。新體制介乎于行政和司法之間，行政法院隸屬于中央政府，其對行政行為方面的審查既無過分介人行政、干預行政之虞，又可對行政相對人提供充分的法律保護，對行政主體施以強有力的監(jiān)督。
新體制的另一項優(yōu)勢就在于提高效率。它可以縮短法律救濟的途徑，增加法律監(jiān)督的力度；合并機構、精簡人員，有利于實現(xiàn)廉政高效。特別重要的是，它可以增強行域相對人的摧青心，緩解行政機關與法院之間的某種對立情緒。行政相對人向隸屬于中央政府而又獨立行使行政審豹！權的行政法院尋求法律救濟，大大減輕了其對上級行政機關祖護下級的擔心；同時，又可以在相當程度上消除傳統(tǒng)觀念所造成的民告官的顧慮。這有助于對行政相對人權益的法律保護。另外，行政法院作為特殊的行政司法機構，與行政主體正當行使行政權之間，除具有監(jiān)督與被監(jiān)督的直接聯(lián)系外，還有著較司法審判更為直接的保障行政主體依法行政的關系。這又有利于協(xié)調行政機關與行政審判機關的之間關系，促進行政機關自覺地接受行政審判的監(jiān)督。
國家工商行政管理局法規(guī)司·王學政
人民群眾是社會發(fā)展進步的推動者和決定者，歷史告訴我們尊重人民意愿就會得到人民的擁護支持，就會引領人民走向繁榮昌盛;黨的性質和宗旨決定了黨是體現(xiàn)人民意愿、服務人民意愿的堅定執(zhí)行者。
無論是制度上還是具體實施上，堅持人民主體地位，體現(xiàn)人民意志，為人民謀福祉才是全面推進依法治國的意義所在。
基于法治特性，全面推進依法治國，可以從三個方面更好實現(xiàn)人民意。
以穩(wěn)定性和強制性
更好體現(xiàn)人民意愿
全面推進依法治國依據(jù)的是具有穩(wěn)定性和強制性的現(xiàn)行法律。法律的穩(wěn)定性使得依法治國不因人的改變而改變，法律的強制性使得依法治國成為有強制力保障的人民意愿實現(xiàn)路徑。
從刑事法律體系到民商事法律體系，從行政法律體系到經(jīng)濟社會法律體系，從涉港澳臺法律體系到涉外法律體系……我國已基本形成較完善的實體法體系。《中華人民共和國立法法》嚴格規(guī)定了我國各層次法律立、改、廢、釋的法定機關和程序。同時，我國法律對包括執(zhí)法、司法、守法和監(jiān)督等基本環(huán)節(jié)的實施主體、權限和執(zhí)行程序也都做出了系統(tǒng)規(guī)定。
從法律的制定到執(zhí)行，每個環(huán)節(jié)都有法可依、有章可循。有著嚴格的法定主體、程序和內(nèi)容規(guī)定等各項法律法規(guī)支撐，依法治國就具有了相對穩(wěn)定性。《中華人民共和國立法法》第五條明確規(guī)定“立法應當體現(xiàn)人民意志”，以此為基礎，依法治國的推行將以相對穩(wěn)定的方式更好體現(xiàn)人民意愿。
國家通過在立法、執(zhí)法、司法、守法、法律監(jiān)督各環(huán)節(jié)設定意見征求、聽證、旁聽、舉報等公眾參與程序，使依法治國的各項活動與人民意愿有機結合，將人民意愿上升為國家意志。個人和組織將特定利益訴求訴諸法定機構并取得法定生效裁決，經(jīng)法定生效裁決確認的特定利益即受到國家法律保護，有利于個人和組織合法權益的實現(xiàn)。國家通過行政處罰的強制方式對違反國家法律、侵害他人合法權益的個人和組織的非法行為予以制止和處罰，通過刑事處罰的強制方式對嚴重侵害他人合法權益、危害國家和社會利益的個人和組織的犯罪行為予以制止和追究刑事責任，依法運用國家強制力量來保障人民群眾利益和意愿的實現(xiàn)。
以可預見性
及時引導人民意愿
依法治國為人民群眾多種利益訴求的實現(xiàn)提供了法律依據(jù)，預設了爭議解決規(guī)則，有利于及時引導人民意愿得以合理表達、形成共識。
當前，我國法律體系已涵蓋和規(guī)范了絕大多數(shù)、涉及各方面的人民群眾利益訴求。不同類型的法律規(guī)范可以在個人和組織遇到相關利益訴求和爭議糾紛時，為其提供價值判斷和利益衡量方面的參考。在利益訴求進入法律程序后，可以按照法律預設的條件、程序和利益裁決規(guī)則得以知曉相對可預見性的法定裁決。
這種可預見性主要表現(xiàn)為依據(jù)的可預見性、過程的可預見性、強制力保障實施后果的可預見性三個方面。
首先，特定類型的利益訴求會有事先頒布的特定法律規(guī)范作為爭議解決的依據(jù)，個人和組織可以根據(jù)對應類型的法律規(guī)范將其利益訴求納入對應的法定解決入口、訴諸對應的法定權限機構。
其次，特定利益訴求一經(jīng)進入法定爭議解決程序，其受理、查明、答辯和裁決及其執(zhí)行，絕大多數(shù)都有明確的法定時限和相對固定的程式，裁決機關和當事人通常可以預見何時進入何種程序環(huán)節(jié)。
第三，有關特定利益訴求的裁決一經(jīng)生效，即有國家強制力保障實施，相關利害關系人均應遵守和執(zhí)行，這可以給特定利益訴求的個人和組織以相對穩(wěn)定的利益裁決效果預期。
通過依法治國中具有可預見性的法定利益表達和爭議解決機制，可以引導人民群眾在遇到問題時優(yōu)先考慮通過法律途徑予以解決，使得人民意愿以可預見性的方式得以合理表達和實現(xiàn)。
發(fā)揮依法治國的可預見性制度優(yōu)勢，可以有效引導上訪等社會糾紛爭議行為通過法定訴訟和仲裁等預設制度路徑得以解決。這就要求擴大依法治國中解決社會糾紛爭議的入口、堅持法律適用的一致性、提高爭議解決的時效。通過推行訴訟立案登記制度實現(xiàn)有案必立，有效擴大訴訟等法定糾紛解決制度的受案范圍，有利于引導社會糾紛進入法治渠道。通過及時進行法律解釋來合理規(guī)定自由裁量權行使規(guī)則、充分發(fā)揮指導性案例統(tǒng)一執(zhí)法的作用，可以增強人民群眾對法律途徑解決爭議糾紛結果的預見性，使人民群眾在有糾紛爭議時更傾向于選擇法律途徑解決。通過進一步提高依法治國各環(huán)節(jié)尤其是司法環(huán)節(jié)的效率和質量、加強相應薄弱環(huán)節(jié)人、財、物方面的保障、充分發(fā)揮科學技術的作用、加強保障生效裁決執(zhí)行的制度設計等活動，增強人民群眾在遇到問題糾紛時主動選擇法律渠道解決的積極性，使依法治國切實起到及時引導人民意愿的作用。
以公開透明
充分實現(xiàn)人民意愿
在制度的保障下，人民群眾有了維護自身權益的良好基礎，同時，全面推進依法治國，還應將公開、透明落實到具體執(zhí)行的各環(huán)節(jié)。
切實提高立法、執(zhí)法、司法、守法和法律監(jiān)督各環(huán)節(jié)的公眾參與度來是實現(xiàn)現(xiàn)公開、透明的最有效手段。
在立法方面，將原有的座談會、論證會、聽證會等聽取公眾意見的步驟、程序、范圍和各地特色做法予以法制化，建立公眾意見采納情況的反饋機制與獎勵機制，以增強公眾參與的使命感和積極性。同時，進一步向社會公開法律立、改、廢、釋中相關背景、爭議觀點及采納理由等內(nèi)容，以提高公眾理解法律、遵守法律、運用法律的能力。
在執(zhí)法方面，實施執(zhí)法過程全記錄制度。在有條件的地方可以試行執(zhí)法過程視頻云記錄制度，將非的執(zhí)法行為視頻信息，以及有關規(guī)范性文件和生效文書通過互聯(lián)網(wǎng)向社會公開，實現(xiàn)公眾對執(zhí)法行為的實時監(jiān)督。完善公眾舉報監(jiān)督及反饋的制度，進一步增強執(zhí)法的權威性。
在司法方面，繼續(xù)推行和完善審判流程公開、裁判文書公開、執(zhí)行信息公開的司法公開三大平臺制度建設，擴大公開范圍、縮短公開時限、便捷公眾精準有效查詢，努力降低公眾參與司法活動的成本，提高公眾參與的程度和效果。
在守法方面，整合現(xiàn)有分散的法律宣傳教育隊伍，充分利用社區(qū)、互聯(lián)網(wǎng)等地理和網(wǎng)絡空間平臺加強法制宣傳，降低公眾法律教育成本、提高公眾信法、用法成效。在進一步健全個人和組織守法記錄、信用記錄的同時，將個人和組織的守法成效與自身信用記錄聯(lián)動，將守法、信用度的高低與其社會生活成本的大小、稅率的高低等關乎自身未來發(fā)展機會的重大事項進行三方正向對應，以激勵個人和組織自覺守法。
調解作為我國民事訴訟法的特有規(guī)定，在解決民事糾紛、化解社會矛盾方面發(fā)揮著重要作用。但是，民事審判中調解違法現(xiàn)象頻繁發(fā)生，侵害了當事人的合法權益，甚至影響了司法公信力和社會和諧穩(wěn)定。修改后的民事訴訟法賦予了檢察機關對于民事調解的法律監(jiān)督權，為檢察機關進行調解監(jiān)督提供了明確的法律依據(jù)，必將推動民事調解的健康發(fā)展。結合司法實踐，筆者淺談一下調解違法的主要類型、救濟途徑和檢察監(jiān)督問題。
一、 民事調解違法的主要類型
調解違法案件頻繁發(fā)生，違法情形呈現(xiàn)多樣化，概括起來主要有以下幾種類型。
第一，強制調解。由于現(xiàn)行調解制度缺乏法官與訴訟參與人必須嚴格遵循的操作規(guī)范，調解程序比嚴謹?shù)膶徟谐绦蚓哂休^大的靈活性，且調解案件當事人無上訴權，加之片面追求調解結案率的考量，這些都為法官利用在調解中的特殊身份和主導地位，濫用司法權力提供了便利。有些法官采取“和稀泥”式的方法，在雙方糾紛事實還未查清的情況下就提出調解方案，導致一方合法權益得不到有效保護。還有些法官對不愿意調解的當事人采取反復勸說、誘導、強行調解甚至變相強制調解，嚴重違反了民事調解的自愿原則。如某院受理的張某訴蔡某房屋租賃合同糾紛不服法院調解申訴一案，法官為達到偏袒蔡某一方當事人并盡快結案的目的，多次要求雙方調解，案件久拖不結。最終張某委托的一般人鄭某迫于無奈，與蔡某達成調解協(xié)議并在調解書上簽字。后因張某拒不履行調解書確定的義務，原審法院依據(jù)蔡某的申請裁定強制執(zhí)行。經(jīng)審查查明，張某本人并未參與本案的調解過程，鄭某處于一般人地位無權代表張某簽署調解協(xié)議，且該調解協(xié)議簽署后并未得到張某追認，因此對張某不發(fā)生法律效力。該調解明顯違反了自愿原則。
第二，調解違法。司法實踐中，一方或雙方當事人為了一己私利，常常通過騙取法官信任或者與法官達成某種默契，采取程序違法的手段達成調解協(xié)議，損害甚至排除了第三人合法權益。如某院受理的案外第三人李某不服房屋所有權確認調解申訴一案，本案房屋所有權證書登記為朱某和李某共同共有，李某屬于必須共同進行訴訟的當事人。原審法院沒有履行通知義務，在遺漏了必須共同進行訴訟的當事人李某的情況下，徑自作出民事調解協(xié)議書并排除了李某房屋處分權，明顯屬于調解程序及內(nèi)容違法。又如廖某交通事故損害賠償申訴一案，民事調解書并未送達當事人廖某本人，而是由其委托人簽收，廖某在調解書生效幾個月后才知道自己的案子已經(jīng)調解結案，經(jīng)到法院索要調解書后才了解到調解書內(nèi)容，此案明顯屬于調解程序違法。
第三，惡意訴訟。在一些離婚和企業(yè)改制案件中，當事人為達到多分或侵占財產(chǎn)、少承擔債務的目的，往往采取事先合謀串通、偽造證據(jù)等手段制作虛假的材料，虛構債權、債務，促使法院很容易在較短時間內(nèi)“促成”雙方當事人達成調解，進而通過法律程序對違法行為進行確認，使當事人逃避了法律義務，極大地損害了第三人、集體甚至國家的利益。這些惡意訴訟充分利用了現(xiàn)有法律規(guī)定的漏洞以及法院調解結案的愿望，通過貌似合法的手段來達到非法的目的，具有很強的隱蔽性。
二、民事調解違法的救濟途徑
依據(jù)民事訴訟法的有關規(guī)定，對于調解違法案件的司法救濟，不外乎法院依職權啟動再審的內(nèi)部糾錯和當事人申請再審、檢察機關抗訴的外部監(jiān)督兩種途徑。在司法實踐中，檢察機關進行調解監(jiān)督似乎更顯成效。
第一，法院內(nèi)部糾錯。新《民事訴訟法》第一百九十八條規(guī)定了各級法院院長對本院、上級法院對下級法院已經(jīng)生效的調解書，發(fā)現(xiàn)確有錯誤的應當進行再審的內(nèi)部糾錯機制。從法理上講，既然民事糾紛堅持司法最終解決原則，將糾正司法錯誤的權力優(yōu)先配置給法院，由法院解決自身存在的問題，似乎更能提高司法效率。但是不容忽視的是，法律的運行不是簡單的機械化運作，必須考慮到人的因素，作為執(zhí)法者，人性的弱點必然影響執(zhí)法的效果。古人云：“知錯能改，善莫大焉！”既然人類存在不愿糾正自己錯誤的天然弱點，將糾正錯誤的機會和權力優(yōu)先配置給法院，這種內(nèi)部糾錯機制的運行效果，就不得不使人擔憂。事實證明，法院通過內(nèi)部糾錯機制啟動再審的案件數(shù)只占每年再審案件總數(shù)的極小部分。
第二，當事人申請法院再審。因調解的不可上訴性，當事人只能依據(jù)新《民事訴訟法》第二百零一條的規(guī)定對已經(jīng)發(fā)生法律效力的調解書向法院申請再審。事實上，一方面由于這種內(nèi)部糾錯機制由法院自身啟動，缺乏剛性約束，也不乏法院再審部門的法官礙于同事情面不敢或不愿啟動再審程序；另一方面即使當事人成功促使發(fā)院啟動再審程序，由于舉證證明調解協(xié)議的內(nèi)容違反法律或調解協(xié)議違反自愿原則十分困難，加之一些法官本身亦存在違法行為以及從維護既判力角度考慮，法院最終改判的也很少。這種不利結果導致了法律賦予當事人申請再審的權利弱化，當事人很少甚至不愿申請法院再審，轉而求助于人民檢察院或者部門，期待運用國家公權力糾正法院自身存在的錯誤。
第三，檢察機關依法監(jiān)督。由于外部監(jiān)督能夠有效解決內(nèi)部糾錯機制的弊端以及人民檢察院法律監(jiān)督機關的憲法定位，新《民事訴訟法》第二百零八條賦予了檢察機關對生效調解書損害國家利益或社會公共利益的，提起抗訴的權力；同時第二百零九條規(guī)定了當事人申請法院再審被駁回、法院逾期未對再審申請作出裁定以及再審裁判錯誤的，有向檢察機關申請抗訴的權利。這些規(guī)定突破了長期存在的調解監(jiān)督是否違反私法自治原則的理論爭議，拓寬了當事人權益救濟渠道，為檢察機關開展調解監(jiān)督提供了明確的訴訟法依據(jù)，有利于進一步促進司法公正。
三、民事調解違法的檢察監(jiān)督
事實上，違法調解同枉法裁判一樣具有嚴重的社會危害性，檢察機關的介入尤其顯得必要；但是，檢察機關畢竟不是民事糾紛的解決機關。所以，應當樹立有限監(jiān)督和尊重當事人意思自治的理念，靈活運用多種手段對民事調解進行有效監(jiān)督。
第一，樹立有限監(jiān)督的理念。檢察機關應準確把握自己作為國家法律監(jiān)督機關的角色定位，樹立有限監(jiān)督的理念，不能干涉法院依法獨立行使審判權。對于一般的程序違法或并不危及國家利益和社會公共利益的調解，未經(jīng)當事人申請，檢察機關不能提起抗訴。例如法官違反自愿原則強制調解或變相強制調解、應回避的未予以回避、在調解中明顯偏袒某一方當事人、當事人惡意串通損害第三人合法權益等案件要以當事人（案外人）向檢察機關申訴為前提，并且需要申訴人實質性舉證，檢察機關應以書面審查為主、調查取證為輔。同時，若發(fā)現(xiàn)調解書內(nèi)容損害國家利益或者社會公共利益的，為了更好地保護國家利益和社會公共利益不受侵害，檢察機關可以根據(jù)案件的實際情況決定是否行使調查取證權。
第二，尊重當事人意思自治。私法自治作為民法的基本原則，體現(xiàn)在民事訴訟領域就是當事人處分權，也即當事人意思自治。當事人意思自治是指在民事訴訟中當事人有權按照自己的意愿處分自己的權利，不受公權力的制約。調解監(jiān)督的啟動程序應由訴訟當事人提出申訴為原則、檢察機關依職權主動提出為例外。堅持以當事人申訴為原則是對當事人意思自治的切實尊重。在調解監(jiān)督實踐中，檢察機關對民事調解書進行抗訴是為維護當事人合法權益服務的，除調解書內(nèi)容損害國家利益或者社會公共利益的案件外，如果當事人放棄了自己應有的權益，如當事人沒有申訴或者申訴后又撤訴的，檢察機關應當準許，沒有介入的必要。
論文摘要 新刑訴法對技術偵查措施做出了相關規(guī)定，確立了其法律地位。技術偵查有其內(nèi)涵和外延。對技術偵查獲取的證據(jù)材料應合法使用。對技術偵查措施應當進行監(jiān)督從而保證通過技術偵查獲取的證據(jù)的正當性。
論文關鍵詞 技術偵查 正當性 監(jiān)督
2013年1月1日實施的新刑訴法單獨設立一節(jié)五個條文（即第148-152 條）對技術偵查措施做出了專門規(guī)定，明確了技術偵查措施的法律地位，同時也給法律監(jiān)督機關對偵查監(jiān)督帶來了新的課題。檢察機關作為我國的法律監(jiān)督機關，對公安機關的刑事偵查活動有監(jiān)督權，由于技術偵查以往一直披著神秘面紗，更多的是作為公安機關或國家安全機關內(nèi)部的偵查措施，對其規(guī)定也很籠統(tǒng)。對公安機關技術偵查措施的監(jiān)督，一直游離在檢察機關有效監(jiān)督之外。新刑訴法讓技術偵查措施卸去神秘的面紗，確立了其法律地位，檢察機關依法對其進行監(jiān)督責無旁貸。
一、技術偵查措施概念辨析
（一）技術偵查措施的內(nèi)涵及外延
對于技術偵查措施，有的觀點認為“技術偵查措施是指特定偵查機關在偵查活動中，對法律所規(guī)定的某些犯罪案件，經(jīng)過特定的審批程序，運用現(xiàn)代科學知識與技術所實施的各種偵查手段的總稱，它包括秘密的和公開的技術偵查手段，如測謊技術、電子監(jiān)視、網(wǎng)上偵查、模擬畫像、警犬使用、通訊工具控制等”。有的觀點把“技術偵查措施”等同于“秘密偵查措施”，即偵查機關采取隱瞞身份、目的、手段的方法，在偵查對象不知曉的情況下，發(fā)現(xiàn)犯罪線索，收集犯罪證據(jù)，乃至抓捕犯罪嫌疑人的活動。 還有一種觀點跟其類似，但是認為“技術偵查措施”是“秘密偵查措施”的一種。
我們認為技術偵查措施就是利用區(qū)別于傳統(tǒng)的訊問、詢問、勘驗檢查、搜查、查封扣押、查詢凍結、鑒定、辨認的偵查手段，更加依賴科技手段對特定犯罪進行偵查的措施，一般表現(xiàn)為秘密偵查的方式，但也可能與傳統(tǒng)的偵查措施結合以公開的方式進行。隨著社會的發(fā)展，新的犯罪類型的出現(xiàn)及跨區(qū)域、重大、復雜案件一般既需要依賴傳統(tǒng)的偵查措施，又需要結合技術偵查措施，從而抓獲犯罪嫌疑人。
（二）技術偵查措施與秘密偵查措施、特殊偵查措施的異同
如前所述，技術偵查措施一般表現(xiàn)為秘密偵查的方式，因為高科技的運用，手機的定位技術、通話監(jiān)聽、網(wǎng)絡IP的鎖定、電子記錄的提取和恢復等，一般都不為犯罪嫌疑人知曉。但是技術偵查又不完全等同于秘密偵查，有的傳統(tǒng)偵查措施中，比如勘驗檢查、扣押、查封凍結也需要借以技術手段得以實現(xiàn)，而這些技術偵查措施就是公開進行的。
秘密偵查措施可能是技術偵查，也可能是傳統(tǒng)偵查措施，其特點是“秘密性”、“隱蔽性”。特殊偵查措施是相對于一般偵查措施而言，特殊偵查可能是技術偵查，也可能是隱匿身份偵查或控制下交付等其他特殊的偵查方式。
（三）兼論“隱匿身份偵查”、“誘惑偵查”和“控制下交付”
新刑訴法第151條規(guī)定：“為了查明案情，在必要的時候，經(jīng)公安機關負責人決定，可以由有關人員隱匿其身份實施偵查。但是，不得誘使他人犯罪，不得采用可能危害公共安全或者發(fā)生重大人身危險的方法。對涉及給付等違禁品或者財物的犯罪活動，公安機關根據(jù)偵查犯罪的需要，可以依照規(guī)定實施控制下交付。”
“隱匿身份偵查”就是偵查人員隱匿其身份進行偵查。“誘使他人犯罪”的“誘惑偵查”手段可以分為犯意引誘型和機會引誘型，即如果是犯罪嫌疑人沒有犯意而引誘其犯罪，是非法的；如果犯罪嫌疑人有犯意，只是對于個案交易的機會提供，是可以進行的。而“控制下交付”原意是指在主管機關知情并由其監(jiān)控的情況下，允許非法或可疑貨物運出、通過或者運入一國或多國領域的做法，其目的在于偵查某項犯罪并查明參與該項犯罪的人員。在司法實踐中控制下交付是指偵查人員在發(fā)現(xiàn)違禁品后，為將犯罪組織或團伙一網(wǎng)打盡，在執(zhí)法機關的監(jiān)控下將違禁品放行。借此發(fā)現(xiàn)犯罪組織者和其他犯罪嫌疑人的一項新興的特殊偵查手段。
二、技術偵查措施所獲取的證據(jù)使用問題
（一）證據(jù)需轉化為法定形式
新刑訴法第48條規(guī)定可以用于證明案件事實的材料，都是證據(jù)，并規(guī)定了證據(jù)的法定形式。第152條規(guī)定采取偵查措施收集的材料在刑事訴訟中可以作為證據(jù)使用。因此，技術偵查措施獲得證據(jù)材料需要進行轉化，轉化成為以上刑訴法所規(guī)定的證據(jù)類型進行使用。
（二）當庭使用和庭外核證
庭審中需要對證據(jù)進行質證，大部分技術偵查措施獲取的證據(jù)和其他證據(jù)一樣都需要進行公開質證。同時法律也規(guī)定了，如果使用該證據(jù)可能危及有關人員的人身安全，或者可能產(chǎn)生其他嚴重后果的，應當采取不暴露有關人員身份、技術方法等保護措施，必要的時候，可以由審判人員在庭外對證據(jù)進行核實。
（三）非法技術偵查措施取得證據(jù)的排除
技術偵查措施所獲取證據(jù)經(jīng)過轉化作為證據(jù)使用之后，同樣存在非法證據(jù)排除問題。關于非法技術偵查措施取得的證據(jù)，可以參照一般偵查措施取得的非法證據(jù)排除規(guī)則。由非法技術偵查行為所獲得的言辭證據(jù)，一律予以排除。對于非法實物證據(jù)，如偵查機關超越職權進行技術偵查、技術偵查獲取的資料不完整、審批手續(xù)有瑕疵等，可以根據(jù)其違法程度區(qū)別對待，可能嚴重影響司法公正的，應當予以補正或者作出合理解釋；不能補正或者作出合理解釋的，對該證據(jù)予以排除。 同時，也要注意“技術偵查措施”的特殊性，著重注意其取證的程序合法性，因為一般技術偵查措施取得的實體證據(jù)較為可靠，因循合法程序取證就顯得更為重要。
三、對公安機關技術偵查活動的監(jiān)督
（一）監(jiān)督的主體和方式
1.監(jiān)督主體。檢察機關的偵查監(jiān)督部門、公訴部門、監(jiān)所部門、自偵部門均可以成為對公安機關技術偵查實施的監(jiān)督主體。前三個部門主要是在審查逮捕、審查起訴案件中進行監(jiān)督，自偵部門是在其偵查期間公安執(zhí)行技術偵查同時進行監(jiān)督。
2.監(jiān)督方式：（1）提前介入、引導偵查階段，知悉需要或者已經(jīng)使用了技術偵查措施，應當及時啟動監(jiān)督，跟蹤至偵查終結。（2）在審查逮捕案件或審查起訴案件過程中監(jiān)督，通知公安機關提供相應的技術偵查措施的文書和證據(jù)材料，特別是技術偵查措施獲取的證據(jù)直接影響到罪與非罪，此罪與彼罪的鑒別，公安機關應當提供，若不能提供，由其承擔不能指控犯罪的一切不利后果。（3）在審判階段監(jiān)督，可以通過延期審理、補充偵查的方式調取相關證據(jù)，判別是否需要在庭審中質證還是庭外核證。如果公安機關不能提供證據(jù)進行質證、核證，對其技術偵查獲取的證據(jù)材料不予采信。
（二）監(jiān)督的內(nèi)容
1.案件范圍嚴格控制在法律框架內(nèi)。新刑訴法第148條規(guī)定公安機關在立案后，對于危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質的組織犯罪、重大犯罪或者其他嚴重危害社會的犯罪案件，根據(jù)偵查犯罪的需要，經(jīng)過嚴格的批準手續(xù)，可以采取技術偵查措施。追捕被通緝或者批準、決定逮捕的在逃的犯罪嫌疑人、被告人，經(jīng)過批準，可以采取追捕所必需的技術偵查措施。最新的公安機關辦理刑事案件程序規(guī)定第254條對適用范圍進行了細化。
從以上法律規(guī)定來看，我國現(xiàn)階段可以使用技術偵查措施的案件范圍還是較大的，一方面可以有利破案，“技術偵查措施作為現(xiàn)代社會打擊犯罪不可缺少的手段，在有效的實體限制和程序控制之下，通過技術偵查措施所獲得的證據(jù)應當允許作為證據(jù)使用；另一方面可能帶來對隱私權的侵犯。因此，在現(xiàn)行法律框架下，嚴格依法適用技術偵查措施的范圍。
2.涉及到的非犯罪嫌疑人嚴格限定。談到對人權的侵犯，除了限定技術偵查措施可以適用的犯罪類型之外，還要對涉及的人員進行更為嚴格的限定。現(xiàn)行規(guī)定中未對除了犯罪嫌疑人之外，所能涉及的相關人員如何進行限定。在現(xiàn)行法框架下，檢察機關對公安機關的技術偵查措施監(jiān)督要注意對涉及到的犯罪嫌疑人的隱私權的保護，更要注意其中涉及到的非犯罪嫌疑人的人權保障，如與案件無關，應當及時刪除、銷毀。
3.程序性問題進行定期、適時監(jiān)督。檢察機關對公安機關采取技術偵查措施的提請文書、批準程序、期限、延期等可進行定期監(jiān)督和隨案的適時監(jiān)督。公安機關應當提供程序性證據(jù)，與技術偵查獲取的實體性證據(jù)一并移送審查。
4.偵查人員有無違法犯罪行為監(jiān)督。公安機關進行技術偵查措施人員主體是否合法，有無違反保密義務、有無誘人犯罪（犯意引誘）、有無借技術偵查措施獲取的信息進行不正當交易或者違法犯罪活動等，這些都是檢察機關對公安機關“技術偵查措施”監(jiān)督的長效機制所應當包含的內(nèi)容。
（三）監(jiān)督的后果
一、其他審判程序中審判人員違法行為范圍的理解
（一）何謂其他審判程序
對此存在著大、中、小三種理解。大的理解認為，從監(jiān)督的需要和效力范圍來看，其他審判程序的范圍實際涵蓋了審判與執(zhí)行兩大領域，也即法院行使職權的全部程序均受208條的制約而屬于檢察院法律監(jiān)督的范圍；中的理解認為，從法條的文字出發(fā)，其他審判程序的范圍僅包括審判，而不包括執(zhí)行；小的理解認為，其他審判程序的范圍，應該把審判監(jiān)督程序自身刨除，其余的審判程序才是。我們認為，對208條自身的理解和檢察監(jiān)督權的理解是兩個并不相同的問題，對法條的理解應該從法律的用語出發(fā)，但對檢察機關法律監(jiān)督權的理解則應從監(jiān)督權的屬性、目的和需要出發(fā)。從立法的角度看，法條的布置也有結構、層次、布局，也有相互間的銜接和照應。民事訴訟法對檢察監(jiān)督權的全面部署以實現(xiàn)監(jiān)督的全面覆蓋，是通過民事訴訟法第14條（原則性規(guī)定）、第208條（審判結果和程序監(jiān)督）、第209條（結果監(jiān)督的程序）和第235條（執(zhí)行監(jiān)督）等法條有序進行的。這些法條共同起作用，才實現(xiàn)了檢察監(jiān)督權的完整性。因此，把第208條看作具有第14條、第235條的作用并非完全妥當，而對第208條僅作字面理解也無損于檢察監(jiān)督權范圍的完整。但是，做字面的理解是完全可以把審判監(jiān)督程序自身理解在內(nèi)的，因為法條中“以外”的含義是把審判監(jiān)督程序首先包括在內(nèi)的意思。
（二）何謂審判人員的違法行為
首先，這里的違法行為是人的行為，審判人員是行為的主體，因此這里的監(jiān)督理所當然保護對人的監(jiān)督。如果有審判人員的違法行為情節(jié)嚴重或者多次出現(xiàn)的話，那監(jiān)督的追求并不能僅局限于把違法行為糾正了事，而是對該審判人員應予處理或懲戒。但在監(jiān)督人和監(jiān)督事的關系上，應該把握好邏輯順序。從立法的文義解釋來看，監(jiān)督的直接對象是“違法行為”，但違法行為是審判人員做出的，因此監(jiān)督對象追朔到人。在這個邏輯過程中，是由事到人。只有這樣，監(jiān)督的事實基礎才是正當?shù)模O(jiān)督才是有說服力的。因此，監(jiān)督應當從對事監(jiān)督開始。但另一方面，監(jiān)督不能只對事不對人，甚至監(jiān)督的最終重心不是在事，而是在人。因為人是行為的主體，猶如水的源頭。水源有污染，光治理水流是不能解決問題的，也是事倍功半的。也就是說，監(jiān)督事是治標，監(jiān)督人才是治本。其次，程序違法行為有哪些表現(xiàn)？根據(jù)實踐情況，大致有：判決、裁定確有錯誤，但不適用再審程序糾正的；調解違反自愿原則或者調解協(xié)議的內(nèi)容違反法律的；符合法律規(guī)定的和受理條件，應當立案而不立案的；審理案件適用審判程序錯誤的；保全和先予執(zhí)行違反法律規(guī)定的；支付令違反法律規(guī)定的；訴訟中止或者訴訟終結錯誤的；違反法定審理期限的；對當事人采取罰款、拘留等妨礙民事訴訟強制措施違法的；違反法律規(guī)定送達的；審判人員接受當事人及其委托人請客送禮或者違反規(guī)定會見當事人及其委托人的；審判人員實施或者指使、支持、授意他人實施妨害民事訴訟行為，尚未構成犯罪的；其他違反法律規(guī)定的行為。
二、關于違法行為中“違法”的界定
民事訴訟法規(guī)定的民事審判人員違法行為，是指審判人員在審判程序中違反法律規(guī)定的行為。但對于何謂“違法”？理解上有所分歧。首先，是對“法”有不同理解。有人認為，違法行為指的是程序違法的行為和違反相關辦案紀律的行為，如果違反的是實體法的規(guī)定，如適用法律錯誤等，則不屬于此處的違法行為。還有人認為，違法行為所違之“法”，還包括最高人民法院《人民法院工作人員處分條例》等審判人員、執(zhí)行人員的管理性文件，筆者認為，對審判人員在非審判監(jiān)督程序中違法行為的法律監(jiān)督，實質是強調檢察機關對于訴訟過程的合法性監(jiān)督，其中所謂的審判人員的違法行為，主要是指在訴訟過程中違反關于民事訴訟法律法規(guī)、司法解釋的強制性或禁止性規(guī)定的行為。當然，如果國家一般性法規(guī)（如刑法、法院組織法、法官法、國家有關司改文件）和檢法等共同簽發(fā)的文件規(guī)定的辦案紀律，其內(nèi)容即是法律和統(tǒng)一性要求，法官亦不得違犯。但是，法院的內(nèi)部紀律及內(nèi)部規(guī)定，在規(guī)范性、效力層次、適用對象上是有局限的，不應當是檢察機關認定審判人員違法行為的依據(jù)。
其次，是對違法行為的“違”的表現(xiàn)有不同理解。有人認為，違法行為是審判人員按照民事訴訟法的規(guī)定“應為”而“不為”，還有人認為還應包括應“不為”而“為之”、應“這樣為”而“那樣為”等可能導致對民事案件審理的結果造成實體影響的行為。也有人從理論上進行提煉，認為違法主要包括三種形態(tài)：一是主觀的程序違法，也即審判人員違反了刑法、法官職業(yè)倫理規(guī)則以及審判紀律等等規(guī)范，構成了犯罪或違規(guī)違紀。這一類的程序違法中，審判主體主觀上存在過錯。二是客觀的程序違法，也即審判主體主觀上不存在違法動機，而真誠地適用了某種程序制度和規(guī)則，但客觀上，這種程序的運用構成了錯誤。三是規(guī)范的違法，這是從法院的整體視角而言的。法院通過的程序性規(guī)范文件，如果與憲法、民事訴訟法、人民法院組織法、人民檢察院組織法等等法律法規(guī)相沖突，則也構成了程序違法，也屬于檢察院法律監(jiān)督的范圍。筆者認為，違法行為認定標準應當以民事訴訟法相關程序規(guī)范的要求為依據(jù)，并結合審判人員相關違法行為的后果來判定。審判人員在履行職務行為的過程中，任何違反訴訟程序規(guī)定，導致其行為已經(jīng)發(fā)生不當后果或者結果可能會有失公允的，都應視作違法行為。檢察機關可以進行監(jiān)督。但考慮到違法行為的輕重不同，在監(jiān)督方式上檢察機關可以有一定的靈活性。
三、關于“審判人員”范圍的界定
有人認為，《民事訴訟法》第208條第3款所指的“審判人員”是指民事訴訟中承擔審判職責的司法人員，包括審判員、審判員、人民陪審員、書記員、審理案件的審判委員會委員。還有人認為，根據(jù)法條規(guī)定的篇幅結構，此處的審判人員不包括執(zhí)行人員。但也有人認為，職務違法行為既可以發(fā)生在審判活動，也可能發(fā)生在執(zhí)行活動中，此處的審判人員應包括執(zhí)行人員。筆者認為，認定208條所指的審判人員的范圍，應當從208條在整個法律規(guī)范的結構中所處的位置出發(fā)，并結合實務中能夠影響到對當事人實體權益價值判斷的人員范圍來界定。因此，208所指的“審判人員”，首先應當包括審理本案的審判員、審判員、人民陪審員、書記員、審判委員會委員，其次還應該包括對本案施加影響的法院院長、副院長、庭長、副庭長等人員，但不包括在執(zhí)行程序中負責此案執(zhí)行的“執(zhí)行人員”。因為，執(zhí)行人員并未對當事人的實體權益進行價值判斷，且民事訴訟法第235條明確規(guī)定了檢察機關有權對民事執(zhí)行活動實行法律監(jiān)督，對執(zhí)行案件中的法院工作人員違法行為，可以按照檢察機關對執(zhí)行案件監(jiān)督的相關規(guī)定處理。
論文摘要本文總結檢察機關在開展訴訟監(jiān)督方面存在的一些突出問題，即訴訟監(jiān)督理念尚不成熟、訴訟監(jiān)督范圍有待拓展、訴訟方式被動、缺乏剛性等，并結合司法實踐提出改進建議。
一、訴訟監(jiān)督概述
訴訟監(jiān)督，是指檢察機關依照法定程序對司法訴訟活動過程中發(fā)現(xiàn)違法、糾正違法的活動，包括刑事訴訟活動中對偵查活動、審判活動和刑罰執(zhí)行活動的監(jiān)督以及民事訴訟監(jiān)督和行政訴訟監(jiān)督，因為主要是針對公安、法院、司法行政部門的司法行為的監(jiān)督，也被稱為適用法律的監(jiān)督。①可以看出，所謂訴訟監(jiān)督，就是檢察機關通過提起訴訟或參與訴訟的方式來履行法律監(jiān)督職責，是檢察機關進行法律監(jiān)督的重要方式和組成部分。訴訟監(jiān)督對于促進司法公正、消除司法腐敗，維護法律的統(tǒng)一實施具有重要的意義。但是由于諸多方面的制約，檢察機關在開展訴訟監(jiān)督時還存在一些突出問題，影響訴訟監(jiān)督職能的發(fā)揮。
二、訴訟監(jiān)督在司法實踐中存在的突出問題
（一）訴訟監(jiān)督的理論體系尚不成熟
訴訟結構的基本要求之一就是訴訟應存在三方關系，否則就是兩方的行政管理關系，并要求控辯平等。在我國的刑事訴訟等腰三角形結構中，檢察機關被定位為兼具公訴、訴訟監(jiān)督這樣兩個職能的機關，而不是單純的公訴機關，該種規(guī)定是否違背控辯雙方平等武裝的原則？其合理性、正當性為何？部分學者對此提出質疑，以訴訟職能與法律監(jiān)督不能共存于同一主體為主要理由，建議限制、取消檢察機關的訴訟監(jiān)督權。因而，如何回應上述質疑就成為檢察機關有效行使訴訟監(jiān)督權的一個首要問題。
（二）訴訟監(jiān)督的對象范圍有待開拓
現(xiàn)有的訴訟監(jiān)督法律規(guī)范中，關于監(jiān)督權限范圍的規(guī)定容量較小，大量訴訟行為游離于檢察機關的訴訟監(jiān)督之外。
就刑事案件而言，檢察機關的監(jiān)督貫穿了刑事訴訟的全過程，包括對審前程序、審判程序、執(zhí)行程序等方面的監(jiān)督，但在司法實踐中，這一范圍被人為限制得較小。具體表現(xiàn)為：在刑事立案監(jiān)督方面，僅規(guī)定了檢察機關監(jiān)督公安機關有案不立的問題，而對不應立案而立案的情況如何監(jiān)督?jīng)]有規(guī)定；法律沒有規(guī)定檢察機關能否對刑事自訴案件進行訴訟監(jiān)督；在法院決定逮捕和變更強制措施程序、死刑復核程序等方面，檢察機關能否進行監(jiān)督的規(guī)定均有所欠缺。
在民事和行政訴訟領域中，雖然原則上規(guī)定檢察機關訴訟監(jiān)督權的作用范圍涵蓋整個民事審判活動或整個行政訴訟過程，但檢察機關無權提起或參與民事或行政訴訟，監(jiān)督內(nèi)容僅限于生效的民事、行政裁判，極大的制約了監(jiān)督的效果。
（三）訴訟監(jiān)督方式被動、缺乏剛性，制約了監(jiān)督效果的實現(xiàn)
現(xiàn)行法律規(guī)范關于檢察機關可以采用的監(jiān)督方式存在如下問題：第一，監(jiān)督方式被動。就審前程序的監(jiān)督而言，②檢察機關主要是通過書面審查案卷的方式進行，這種被動的方式很難發(fā)現(xiàn)其中的違法行為；現(xiàn)行法律沒有規(guī)定檢察機關對職務犯罪案件偵查時享有技偵權，影響了偵查效果；沒有規(guī)定檢察機關在對民行案件進行監(jiān)督時享有調閱案卷的權力，使得監(jiān)督流于形式；第二，監(jiān)督方式的事后性。司法實踐中，檢察機關多以抗訴形式對“確有錯誤的”生效案件提起事后監(jiān)督，即使對審前程序進行的監(jiān)督，也多是在發(fā)現(xiàn)違法行為時提出糾正違法意見或檢察建議，此時，違法行為已經(jīng)發(fā)生，侵害結果已經(jīng)造成，訴訟監(jiān)督的成本較高；③第三，監(jiān)督方式缺乏約束力。我國檢察機關的訴訟監(jiān)督是一種程序性的監(jiān)督，其功能一般是啟動相應的法律救濟程序或提出相應的違法糾正意見，而缺乏必要的保證措施（沒有明確規(guī)定被監(jiān)督機關接受法律監(jiān)督的義務和不接受監(jiān)督的后果），訴訟監(jiān)督的目標需要其它機關的配合與制約才能實現(xiàn)。④如果被監(jiān)督者消極推諉，檢察機關也無能為力，極大地影響了訴訟監(jiān)督的效果。
三、訴訟監(jiān)督機制的完善建議
（一）檢察機關訴訟監(jiān)督權的法理解讀
針對本文提出的第一個問題，筆者認為，基于我國檢察機關的訴訟監(jiān)督權具有以下特點，其可以在行使公訴權時進行訴訟監(jiān)督：
第一，審前程序的監(jiān)督。檢察機關的起訴工作雖與偵查機關的偵查活動具有目標上的統(tǒng)一性，但檢察機關的審查批捕、審查起訴及起訴工作本身就帶有對偵查活動進行監(jiān)督，加以制約的性質。⑤司法實踐中，檢察機關依法收集有利于犯罪嫌疑人的證據(jù)、不批準逮捕、不起訴等活動就是對偵查活動進行監(jiān)督的最好例證。同時，檢察機關也從多個方面進行改革，以消除外界提出的種種質疑，比如廣泛推行的人民監(jiān)督員制度，職務犯罪案件審查批準逮捕權上移一級的規(guī)定等。
第二，審判階段的監(jiān)督。檢察機關如果在庭審中發(fā)現(xiàn)有違法情形，應當在庭后向法院提出書面監(jiān)督意見；同時，該種監(jiān)督僅是程序性的監(jiān)督，其效力只是引起一定的糾錯程序，最終取得的效果要看法院（或其上級法院）是否認可檢察機關的監(jiān)督以及采取的糾錯方式，因此，檢察機關所擔負的法律監(jiān)督職能并不會對審判的權威性形成挑戰(zhàn)。
第三，被告人一方也可以監(jiān)督法庭的審判活動，發(fā)現(xiàn)違反法定程序時有權提出糾正意見；在認為法院的判決有錯誤時還可以通過提出抗訴或申訴的方式進行監(jiān)督，只不過被告人的上述監(jiān)督非法定意義上的訴訟監(jiān)督而已。由此來看，檢察機關享有的訴訟監(jiān)督權也沒有違背控辯平等的原則。
綜上，我國檢察機關的訴訟監(jiān)督職能具有其中國特色，與其享有的追訴職能不會產(chǎn)生沖突。
（二）訴訟監(jiān)督的對象范圍如何拓展
在刑事訴訟方面，第一，賦予檢察機關對公安機關不應立案而立案案件的監(jiān)督權。對此，《最高人民檢察院、公安部關于刑事立案監(jiān)督有關問題的規(guī)定》（試行）第六條至第九條作出較為詳細的規(guī)定，建議將來修改刑訴法時采納；第二，明確規(guī)定檢察機關對自訴案件享有監(jiān)督權。部分自訴案件的被害人由于缺乏偵查手段，在取證等方面收到諸多限制，制約了其有效行使訴權；同時，由于審判程序的簡化，發(fā)生違法行為的幾率增加，明確規(guī)定檢察機關對自訴案件享有監(jiān)督權就可以克服上述兩方面的弊端。
在民行案件方面，比較一致的認識就是賦予檢察機關民事、行政公益訴訟的起訴權，即在國家利益、公共利益受到不法侵害時，檢察機關作為國家利益或社會利益的代表，作為原告提起訴訟，啟動民事訴訟程序，從而使受侵害的國家利益、公共利益獲得有效的救濟。
（三）改進訴訟監(jiān)督方式，增強監(jiān)督的主動性，增強訴訟監(jiān)督的效果
關鍵詞：執(zhí)法；刑事；立案；監(jiān)督；原因；對策
行政執(zhí)法機關移送涉嫌犯罪案件是指行政執(zhí)法機關依照法律、法規(guī)或者規(guī)章的規(guī)定，對破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序、妨害社會管理秩序以及其他違法行為進行查處時，發(fā)現(xiàn)違法事實涉及的金額、違法事實的情節(jié)、違法事實造成的后果已經(jīng)涉嫌犯罪，根據(jù)法律的規(guī)定移送公安機關對其進行立案偵查的案件。檢察院的立案監(jiān)督則是確保行政機關將涉嫌犯罪的案件移送公安機關和確保公安機關對上述類型的案件依法立案，防止和糾正有案不立和違法立案的法律監(jiān)督，也就是對行政執(zhí)法和刑事司法銜接的立案監(jiān)督。
一、行政執(zhí)法機關移送涉嫌犯罪的現(xiàn)狀和公安機關的做法和處理
行政執(zhí)法和刑事司法的銜接，主要針對各種市場經(jīng)濟中的犯罪行為的犯罪成本過低執(zhí)法不嚴問題。根據(jù)原全國整頓和規(guī)范市場經(jīng)濟秩序領導小組辦公室提供的數(shù)據(jù)，2003年全國工商行政管理機關查處各類商標違法案件37489件，移送司法機關僅45件；各級版權行政管理機關共受理案件23013件，移送司法機關僅22件。根據(jù)2006年10月份全國行政執(zhí)法與司法銜接座談會提供的數(shù)據(jù)，2003年全國工商行政管理機關移送公安機關涉嫌犯罪案件688年，2004年、2005年增至1202件和1034件，分別比2003年增長75%和50%1。根據(jù)以上數(shù)據(jù)可知，經(jīng)過近幾年的行政執(zhí)法與司法銜接工作的開展，已經(jīng)出現(xiàn)了增長的現(xiàn)象，但是總體來說行政執(zhí)法機關移送涉嫌犯罪案件尚處于低概率。
二、政執(zhí)法機關移送涉嫌犯罪案件存在問題的原因。
（一）行政機關不予以移交公安機關處理的原因。在現(xiàn)實中，行政機關在辦理涉嫌犯罪的行政執(zhí)法案件時，雖然內(nèi)部有相應的法律監(jiān)督部門，但是不移交公安機關處理的時常發(fā)生。其原因有以下幾種:1、出于私心或者因為腐敗原因。涉嫌犯罪的案件往往在一線辦案單位的辦理階段就被消化成一般的違法案件；2、對相關法律法規(guī)不熟悉導致案件的從輕處理。行政機關在辦案時使用的都是相關的行政類法律、法規(guī)、規(guī)章，對刑事法律的掌握較為生疏，一旦沒有完善刑事法律的知識更新，極易在辦案過程因為忽略導致將涉嫌犯罪的案件作為一般行政案件處理；3、在辦理行政案件完結時人為地直接“以罰代刑”、“以賠替刑”，省卻了移送公安機關處理的這個步驟，造成對犯罪分子的放縱，在某種程度上，極大地破壞了刑事法律懲處體系的完整性和威懾性。
（二）公安機關接受涉嫌犯罪案件的后不立案、立而不偵原因。依據(jù)相關的數(shù)據(jù)顯示，公安機關對于行政機關移送的涉嫌犯罪案件的立案率和偵破率均屬于較低水平。究其原因共有以下幾點：1、公安機關負有提高破案率的內(nèi)部壓力，立案后的偵破率均作為考核的指標，雖然有犯罪的事實發(fā)生，但是在不能快速偵破的案件面前，會存在暫不予立案的做法；2、某些辦案人員素質偏低，對法律問題，罪與非罪問題的把握不準確，對于是否應立案把握能力不足；3、立案后偵破率低，少數(shù)公安機關辦案人員的辦案指導思想存在偏差，特別是欠發(fā)達地區(qū)的公安機關經(jīng)濟偵查部門對“沒有油水”的案件并不熱衷，存在立案后拒不偵查的現(xiàn)象。4、存在行為或則受外部因素的影響，區(qū)域性的地方領導對于打擊經(jīng)濟類型的犯罪問題較為敏感，認為會影響地方經(jīng)濟建設的打擊，利用行政手段干預了公安機關的辦案，在某種程度上容忍了經(jīng)濟犯罪問題的嚴重性。
三、檢察院的立案監(jiān)督的規(guī)定和實際運行機制
（一）檢察院的立案監(jiān)督的法律規(guī)定：現(xiàn)行法律文本中關于刑事立案監(jiān)督的規(guī)定有《憲法》第129條，《刑事訴訟法》第8條和第87條，《關于刑事訴訟法實施中若干問題的規(guī)定》第7條，《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第372到379條，《公安機關辦理刑事案件程序規(guī)定(修正)》第164條，最高人民檢察院《人民檢察院立案監(jiān)督工作問題解答》等。幾乎都是原則性的規(guī)范，實際的可操作性不強。《六機關規(guī)定》有較為詳細的規(guī)定，也是實踐中使用得最多的條款：“人民檢察院通知公安機關立案的，公安機關在收到《通知立案書》后，應當在十五日內(nèi)決定立案，并將立案決定書送達人民檢察院。在上述時限內(nèi)不予立案的，人民檢察院應當發(fā)出糾正違法通知書予以糾正。公安機關仍不予糾正的，報上一級檢察機關商同級公安機關處理，或者報告同級人大常委會。”《六機關規(guī)定》雖對公安機關不予立案的情形作出了應對的規(guī)定，但是上述規(guī)定均較為柔情，缺乏剛性，也沒有賦予檢察機關對公安機關違反上述相關規(guī)定后的相關懲處或者追究責任的規(guī)定。《關于在行政執(zhí)法中及時移送涉嫌犯罪案件的意見》也是加強“兩法”的銜接，并明確規(guī)定由人民檢察院和監(jiān)察機關加強對案件移送情況進行監(jiān)督，但是依然缺乏具體的可操作性，賦予檢察機關對各部門違反移送的相關規(guī)定時，反制的約束力和反制措施相當有限，極大地了監(jiān)督職能作用的發(fā)揮。2010年頒發(fā)《最高人民檢察院、公安部關于刑事立案監(jiān)督有關問題的規(guī)定》（試行）對立案監(jiān)督的相關措施的進一步規(guī)定，橫向比較其他規(guī)定，是對以往相關規(guī)定的一種詳細化解釋，但是并沒有脫離以往的桎梏，依然是指導性意見較多，可操作規(guī)定較弱。
（二）檢察院的行政執(zhí)法機關移送涉嫌犯罪案件立案監(jiān)督的途徑和實施程序：
1、主動聯(lián)系行政執(zhí)法單位，以單邊走訪的方式了解行政執(zhí)法單位的行政執(zhí)法案件，主動要求行政執(zhí)法單位進行制定“兩法”銜接相關規(guī)定，和完善行政執(zhí)法單位在行政執(zhí)法過程中查處涉嫌犯罪案件的移送制度。